2.5.1网络服务提供商概述（课件）《电子商务法规》（清华大学出版）

《电子商务法规》 （清华大学出版） 2.5.1 网络服务提供商概述 网络服务提供商的范畴 网络服务提供商的范畴网络服务提供商是指专门为他人设立、经营网站或为其他网络通信提供服务的经营者,是一个相对比较宽泛的概念 若从网络服务提供商在信息传输中作用或对信息内容控制的角度来看，(在互联网上)提供网络服务的服务商细分两类： 第一种是网络服务提供商(ISP)，又称网络连线服务提供商。网络连线服务一般分为以下三种方式： 1.通过调制解调器用电话线路连接网络 2.通过电线专线等固定线路接通网络 3.是让小型客户的网站挂在ISP的服务器下，向客户收取费用的同时向客户提供其服务器的部分记忆 空间，放置客户网站。 第二种是网络在线服务提供商(OSP)。主要提供上网后网际网络数据库、查询、论坛等服务。 不过，从广义的角度看，无论是局域网还是互联网，凡是提供在线服务的提供商都属于OSP，而ISP可以看作OSP中最具实力和前途的一种。 结合ISP的技术特征及其在互联网信息服务中所扮演的角色的不同,网络服务提供商可分为以下几类。 01 即为互联网信息传输提供光缆、线路、交换机等基础设施的人。这类服务商应拥有“公共通道”的地位。根据世界知识产权组织的《世界知识产权组织版权条约》(WCT)第八项的议定声明:“不言而喻，仅仅为促成或进行传播提供实物设施不致构成本条约或伯尔尼公约意义下的传播。”可见，设施提供人应被排除在网络信息责任人的圈子之外。 网络基础设施提供商 02 （即IAP)，这类服务商提供客户机器与服务器间的连接，以支持用户访问互联网上的信息，即用户是通过他们的服务器与互联网连接的。 网络连接服务提供商 网络服务提供商的分类 除了上述4类主要分类之外，网络服务提供商还包括网络平台提供商(internet presence provider，IPP)、网络设备提供商(internet equipment provider，IEP)、网上媒体提供商(internet media provider，IMP)以及应用服务提供商(application service provider, ASP)等。 03 （即ICP）ICP是选择信息并使之传输的人，即向公众提供信息的人，或者说是选择某类信息上网供公众访问的人。一般地说，ICP提供的信息是单向的，因为用户只能浏览或下载，却不能改变服务商提供的内容。 网络内容提供商 服务商是电子布告板系统(BBS)经营者、邮件新闻组、即时聊天系统经营者等。所谓电子布告板系统是用户用来交换信息的场所，它为用户提供空间，供用户阅读上载的信息或自己发送信息，也可以进行实时信息交流。 服务商 04 网络服务提供商的分类 2.5.2 网络服务提供商作为公共信息提供者的义务 服务行为的法律义务 作为公共信息提供者，网络服务提供者主要承担两项基本义务；第一是服务行为的法律义务；第二是确保信息内容合法性的义务。这两项义务是网络服务提供商作为新媒体对公众的基本义务。 (1)、网络服务提供商应按照营业执照范围提供信息服务。网络服务提供商应根据批准或归档的项目提供服务，并且不得提供许可或归档的项目以外的服务。非营利性互联网信息服务提供商不得从事付费服务。互联网信息服务提供者变更服务项目、网站地址等事项，应当提前30天按照原审批机关、发证机关或备案机关的规定办理变更手续。 7 服务行为的法律义务 (2)、网络服务提供商应宣传其服务身份的合法性。互联网信息服务提供商应当在其网站首页的醒目位置注明其营业执照号码或记录号。 (3)、从事特殊服务项目的网络服务提供商的注册义务。从事新闻、出版、电子公告等服务项目的互联网信息服务提供者，应当记录提供的信息内容、发布时间、互联网地址或者城名；互联网接入服务提供商应当记录互联网用户的上网时间、用户账号、互联网地址或城名、主叫电话号码等信息。互联网信息服务提供商和互联网访问服务提供商的备份记录应保存60天，并在有关国家机关依法查询时提供。 8 保证信息内容合法性的义务 网络信息服务提供商应向互联网用户提供良好的服务，并确保所提供的信息合法。这意味着在我们国家所有网络服务提供商在提供公共信息时，都有基本义务确保其提供的信息内容符合法律规定，那么，如何确保所提供的信息合法?如果发现非法信息内容，如何确保将非法信息内容造成的损失降到最低？作为重要的公共信息提供者，网络服务提供商应采取两项措施来履行这一义务；一是不提供非法信息；二是发现违法信息后，停止发送违法信息，并报国家有关部门。 9 2.5.3 网络服务提供商与特定用户之间的网络信息服务合同 网络信息服务合同概述 网络服务提供商为网络用户提供多种信息服务，总的来说包括两个方面： 一方面是为网络用户提供基本服务，使用户能够借助网络在网上进行显示、传输、存储、交换等基本信息活动； 另一方面可以向特定的网络用户提供付费的电子邮件传输、信息检索、信息查询等，信息服务活动都是通过签订合同的方式来实现的。合同分为两种形式：一种是快递合同；另一种是通过网络用户注册建立的合同。一般情况下，大多数互联网用户需要网站运营商提供一些信息提供或信息传输服务。他们通过网站运营商指定的网站来注册，提供姓名、性别、年龄、国籍、身份证号码、地址、电话等与身份识别有关的重要信息。在数据库中，这种注册行为意味着网络用户和网络服务提供者之间已经签订了一个完整的信息服务契约。 网络服务提供商网络信息服务的义务 (1)、关于信息内容方面应履行的义务。提供合法、真实、有效的信息是网络服务提供商的基本义务。所谓合法，是指网络服务提供商所提供的信息内容不能被法律明文禁止。也就是说，它不能是法律禁止传播的信息内容。所谓真实，是指网络服务提供商所提供的资料必须符合事实，不能是虚假或故意捏造的。所谓有效，是指网络服务提供商传输的信息要在有效期内，且不得超过有效期限。 (2)、 服务瑕疵的赔偿义务。即使是免费的信息内容，网络服务提供商也必须在合法、真实、有效的标准范围内提供。因网络服务提供者提供的信息不合法、不真实或者无效，致使网络用户利益受到损害的，不管网络服务提供商提供的服务是否免费，都不能免除必要的赔偿。但是，基于权利义务平等的原则，提供免费服务的网络服务提供商可以在责任较轻的范围内扣留相应的赔偿。如果网络服务提供商提供的是有偿信息服务，则将因信息服务缺陷而对网络用户承担损害网络用户利益的责任。 网络服务提供商网络信息服务的义务 (3)、暂停提供信息的义务。一方面，网络服务提供商有义务监控其所提供的网络信息的内容。因此，如果网络信息提供人已经通知网络服务提供者将信息删除，网络服务提供者应当删除信息内容。另一方面，网络服务提供商所提供的信息侵犯他人合法民事权益的，应当主动停止提供信息。网络服务提供者履行这一义务可以是主动的，也可以是被动的。但是，如果相关信息内容被认为是侵权的，则事后裁定不构成侵权，那么根据目前成熟的国际惯例，网络服务提供商不需要承担任何法律责任（避风港原则）。相反，通知人做出虚假陈述的，应当承担相应的法律责任和侵权赔偿。 2.5.4 网络服务提供商的侵权责任 网络服务提供商的合理定位 网络服务提供商在提供信息服务的过程中，不仅要承担相应的合同义务，更为重要的是其还会因为所处的信息优势者地位，对网络用户或其他因为网络信息的传播而遭受相应权益损关的人承担相应的安全责任。 全国人民代表大会常务委员会于2000年12月28日通过的《关于维护互联网安全的决定》在第六条规定了在线侵权责任，即“利用互联网侵犯他人合法权益的，构成民事责任的，依法承担民事责任”。2009年通过的《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称(侵权责任法》)在第三十六条(现《中华人民共和国民法典》第一千一百九十四条)对网络用户和网络服务提供商民事侵权的责任做了更为细致全面的规范:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。”2020年5月28日，第十三届全国人民代表大会第三次会议表决通过了《中华人民共和国民法典》(简称《民法典》)，自2021年1月1日起施行。《中华人民共和国侵权责任法》同时废止。 网络服务提供商的合理定位 在探讨网络服务提供者在网络民事权利中的法律责任时，首先需要明确的问题是网络服务提供商的定位。理论上，争论的焦点为网络服务提供商仅仅是提供线路的传统电信从业者，还是提供内容的出版商。 1)、认为网络服务提供商属于传统的提供线路的电信从业者 这种观点是对网络服务提供商提供服务的“公共频道”性质的强调。所谓公共频道，是指运营商只提供频道，频道中的具体内容由公众自己设计，而运营商与内容本身无关。例如，电话公司是一个典型的公共频道。一般情况下，法律会为了公共利益对公共渠道进行特殊处理，以规避某些法律责任。网络服务提供商具有公共频道状态的原因可以归纳为以下几点。 网络服务提供商的合理定位 网络或系统中的资料过多，网络服务提供商没有足够的能力控制这些信息。如果网络服务提供商的任务被设置为监视所有用户，这将大大超出网络服务提供商的能力范围。对于网络服务提供商来说，网络本身具有自我复制的特性，网页设置、电子邮件、上传、下载构成了一笔巨大而昂贵的交易。在典型的网络服务提供商中，网络服务系统中可能有数以千计的用户和web页面。构成一个网页的文本、图像、声音、各种设计和可下载文件通常可能涉及一般的公民权利，包括名誉权、肖像权、版权等。为了防止网络用户可能的侵权行为，网络服务商被要求对每个网页进行详细的筛选，这将使网络服务商承担与其网络运营成本收入完全不成比例的高监管。 交互性是网络传播的一个特点。若网络服务提供商对信息内容的控制是强制性的，这将阻碍信息的畅通。 网络服务提供商的合理定位 互联网服务提供商不是法官。即使他们有权利和能力对自己所提供的网络平台或信息系统中的资料进行监控，也无法准确判断某一资料是否真正侵犯了他人的合法权益。 互联网服务属于高新技术产业，监管信息的过度负担将威胁到互联网服务提供商的生存，从而扭曲了互联网在人民和商业领域被引用的初衷。 法律应使在网络服务提供商提供的网络平台或信息系统上从事活动和发布信息的人承担自己的责任，而不应由网络服务提供商轻易承担。那些在互联网上输入信息的人应该承担自己的责任。这既符合传统的民事侵权责任原则，也应成为网络侵权行为的基本原则。 网络服务提供商的合理定位 2)、认为网络服务提供商是出版商 该种观点与上述观点相反，认为网络服务提供商是传播者，其中具有代表性的观点是网络服务提供商是传播者中的发布者，原因主要有以下几点。 利用互联网向公众提供信息服务的行为属于电子出版，网络服务提供商在信息传递中的中介作用是发布者在互联网上发布行为的延伸。 网络侵权必须有人承担责任。整个法律责任制度旨在寻求制度上的平衡。如果说普通民事权利主体的权利扩张有其局限性，那么网络服务提供商在信息技术方面具有优势。不得降低网络服务提供商承担的民事侵权责任，使网络用户和相关公众的合法民事权益得到保障。 劣币驱逐良币。在实践中，相当一部分网络服务提供商积极采取措施，力图控制传播信息的内容，防止侵犯他人合法权益，而另一些网络服务提供商则不作为。前者自觉承担了法律责任；而后者相反，只能从公共渠道上对其进行法律处理。这种不一致的做法将使那些不负责任的网络服务提供商获得更多的竞争优势。 19 网络服务提供商的合理定位 网络服务提供商作为出版商，有现实基础。网络服务商在实际运营中提供信息服务，其信息服务的受众数量庞大，有资格进入出版商行列。 这两种关于网络服务提供商的定位看法都有其合理性，但都存在明显的偏颇。需要注意的是，网络服务提供商是一个较为宽泛的概念，它不是一个能够精确地表明其服务内容的概念。正因为如此，我们不能笼统地将其归入公共通道或传播者。由于不同的网络服务提供商经营业务的范围和性质不同，其是否具有筛选、过滤网络信息内容的能力，是否能及时得知网络上侵权内容并进行删除，是否具备法律上的判断力来判断特定信息内容的合法性并判断其合法与违法的程度，都存在极大的不同。简单地认为网络服务提供商就是公共频道或者就是出版商，仍不足以全面地展现网络服务提供商的全面性，也不足以概括网络服务提供商在电子商务活动中所扮演的复杂角色。网络服务提供商是公共频道还是出版商，必须结合具体的情景以及网络服务提供商在其中所扮演的角色和发挥的作用等方面来综合判断。 20 网络服务提供商侵权责任及归责原则 网络作为一种全新的信息传播媒介，可能存在的民事侵权行为主要有以下几个方面:侵犯别人的版权，发布虚假和不真实的广告造成损害他人的权益，私人公布他人的隐私材料导致侵犯隐私在互联网上传播。 那么，对于网络服务提供商运营的网站上出现的民事侵权行为，如何追究相应的法律责任?《关于维护互联网安全的决定》第六条规定：“利用互联网侵犯他人合法权益构成民事侵权行为，依法承担民事责任。”我国遵循在网络侵权领域适用“谁侵权，谁担责”的原则。但实际上，这一原则在互联网上的应用存在障碍：在互联网上实施侵权与在现实世界中实施侵权具有完全不同的条件。由于互联网本身固有的技术特性，往往无法追究侵权人的责任。 21 网络服务提供商侵权形式与构成要件 网络服务提供商民事侵权的三种形式，即“自己侵权规则”“明知规则”与“提示规则”下的民事侵权责任。 1) 、自己侵权规则 我国《民法典》第一千一百九十四条规定:“网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。法律另有规定的，依照其规定。”这一规定是对互联网领域民事侵权一般规范的适用。其主要目的是将网络用户和网络服务提供者的侵权行为纳入传统侵权法的轨道，运用传统侵权法的基本原则和基本规范，为网络权利传播的受害者提供基础教育。 22 网络服务提供商侵权形式与构成要件 2)、 明知规则 我国《民法典》第一千一百九十七条规定:“网络服务提供者知道或者应当知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。”本款的规范基础源于两个法律文本：第一，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条前半段所规定的“提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为。”第二，《信息网络传播权保护条例》第二十三条规定:“明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的，应当承担共同侵权责任”，其民法学基础为帮助行为的共同侵权理论。在国外立法例中，美国《数字千年版权法》(DMCA)第512(e)(1)(A)、512(d)(1)(c)条和欧盟关于规定出版者责任的2000年第31号指令第44条，也均规定网络服务提供者在明知用户利用其服务进行侵权活动时，如不采取必要措施，将承担损害赔偿责任。 23 网络服务提供商侵权形式与构成要件 本着最大限度救济受害人的立法目标，我国《民法典》规定，主观存有过错且对直接侵权行为具有帮助行为从而构成共同侵权行为的网络服务提供者，与直接侵权人承担连带责任，此即为明知规则。该规则通过扩大责任人范围的方式，保障受害人利益，其构成要件包括以下几项：主观过错、直接侵权行为成立、存在共同侵权行为以及共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。 24 网络服务提供商侵权形式与构成要件 (1)主观过错。如果网络服务提供商知道网络用户利用其提供的服务从事侵害他人民事权益的行为，那么其在技术上的垄断性便天然地要求其承担监管义务。当网络服务提供商知道其用户存在侵权行为之时，如果其不履行监管义务而将涉及侵权的内容进行适当处理，那么就可以合理地推断其对于该用户的侵权行为存在主观上的放任心理，从而构成了网络服务提供商自身的主观过错。 (2) 直接侵权行为成立。由于在《民法典》中，作为特殊侵权主体出现的网络服务提供者，应仅指没有直接从事侵权行为之人，故侵权责任的成立依赖于其用户直接侵权行为的成立。因此在明知规则中，已经明确规定网络服务提供者承担侵权责任的前提，是已发生了用户通过其提供的服务，进行了符合侵权行为法律构成要件的直接侵权行为。 25 网络服务提供商侵权形式与构成要件 (3) 存在共同侵权行为。《民法典》第一千一百六十八条规定:“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”依据我国最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，共同侵权是指两个或两个以上的人对他人造成损害的共同意图或共同过失，或者虽然没有共同意图或共同过失，但其侵权行为直接结合，造成相同的损害后果。因此，我国民法对共同侵权的构成采用了客观标准。它不要求共同侵权的几个行为人具有共同过错，也不要求这些行为人必须具有共同侵权的意图。相应地，当网络服务提供者意识到他们的用户侵权时，如果他们采取自由放任的态度，让他们操作的平台传播侵权内容没有限制，就会客观地实施了共同侵权行为，通过提供一个信息发布平台帮助侵权人达成侵权目标。 (4)共同侵权行为与直接侵权行为具有因果关系。试图通过网络进行侵权的行为人，由于其通常不具有独立架设网络平台的技术手段，因此绝大多数网络侵权行为，均是通过网络服务提供商所提供的服务达成其侵权目标的。因此，网络用户的直接侵权行为与其所使用的网络服务的提供者具有因果关系。 26 网络服务提供商侵权形式与构成要件 3) 提示规则 (民法典》第一千一百九十五条规定:“网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。通知应当包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份信息。网络服务提供者接到通知后，应当及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施;未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应当承担侵权责任。” 本款即为提示规则，在国外被形象地称为避风港规则。避风港规则最早由美国《数字千年版权法案》(DMCA)创立，其第二部分“在线版权侵权责任限制”一章，对四种不同的网络服务提供者分别设计了与其提供服务相适应的责任豁免条款。我国《信息网络传播保护条例》第二十条至二十三条最早引入该规则，目的在于将网络服务提供商与其用户的侵权行为分割开来。 27 网络服务提供商侵权形式与构成要件 《侵权行为法》作为总揽绝大多数民事侵权行为的基础性法律，应在其条文或配套规范中规定权利通知内容和形式的基本要求，从而使网络服务提供商能够在收到权利通知时，有一个形式上的判断标准，为其是否能够适用免责条款提供明确的预期，并且也为权利要求人设定一个最低标准，防止其对权力的滥用。权利通知主要应包括以下内容：①权利人的姓名(名称)、身份证明及联系方式；②提供直接侵权行为的相关事实以及其在网络服务提供商网站或服务器中的位置；③权利人应提出被侵犯权利的法定或裁定的权利证明；④权利人对于其所提供信息真实性的保证声明，并愿意承担因提供虚假材料给网络服务提供商造成的损失。 28 谢谢大家 THE END $$