项目七 国际货物买卖合同（教案）-《国际贸易实务》同步教学（广东教育出版社）

项目七 国际货物买卖合同 一、教学目标 1．了解国际货物买卖合同的特点； 2．熟悉买卖双方的义务； 3．学习掌握交易磋商的主要程序。 二、课时分配 本章2节，安排2个课时。 三、教学重点 1. 合同形式 2. 合同条件 3. 交易磋商 四、教学难点 国际货物买卖合同 五、教学内容 任务一 国际货物买卖合同概述 一、国际货物买卖合同的含义 国际货物买卖合同（Contract For The International Sale Of Goods）亦称国际货物销售合同，是指营业地处于不同国家或地区的当事人之间所订立的货物买卖契约。国际货物买卖就是通过洽商、订立和履行国际货物买卖合同来实现的。在这种合同中，卖方的基本义务是交出货物的所有权，买方的基本义务是支付货款。这是货物买卖合同区别于其他合同的一个主要特点。国际货物买卖合同的订立同其他合同一样，是双方当事人意思表示一致的结果。 国际货物买卖合同的特征如下： （1）合同当事人的营业地位于不同国家，即合同具有国际性。这时，当事人的国籍不予考虑。 （2）合同内容的复杂性。这是由合同的国际性所衍生出来的，由于是跨越国界交易，还涉及到跨国运输、保险、支付等问题。 （3）合同的标的是货物，或称有形动产。这样，就将证券、货币、知识产权交易等排除在外。 （4）合同的主要特征是货物所有权的转移，区别于国际租赁合同。 （5）合同是确立当事人权利义务的依据。一方当事人不履行合同义务时，另一方当事人可依法提起诉讼或依据仲裁协议提交仲裁，要求强制实现合同中的权利。 知识链接： 在中国等社会主义国家中，过去由于长期实行计划经济，往往在经济立法中需要颁布两套法律分别适应于国内与对外的经济活动。例如中国，1982年颁布的《中华人民共和国经济合同法》>就只适用于当时的国内贸易，而不适用于国际贸易。为了适应对外的经济活动的发展需要，中国又于1985年颁布了《中华人民共和国涉外经济合同法》，以适用于当时除国际运输合同和技术进出口合同以外的一切涉外经济合同。为了适应我国经济发展的需要，为了在经济法律、法规上尽可能地与国际接轨，中国在1999年3月15日颁布，并于同年10月1日起施行的《中华人民共和国合同法》（简称 《销售合同公约》），统一了中国的合同法，与此同时废止了《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》，因此，现在中国的企业与外国企业所签订的国际货物销售合同，如果适用中国法，那就意味着适用《中国合同法》和《中国对外贸易法》。《中国合同法》既在很大程度上借鉴了《联合国国际货物销售合同公约》的规定，又体现了中国经济发展的特点，还照顾了中国立法、司法的现状和民风、民俗。 二、国际货物买卖合同生效的条件 如前文所述，一方的发盘经对方有效接受，合同即告成立。但合同是否具有法律效力，还要视其是否具备了一定的条件。不具法律效力的合同是不受法律保护的。至于一个合同须具备哪些条件才算有效成立，纵观各国的法律规定，主要可归纳为以下几条： （一）当事人必须在自愿和真实的基础上达成协议 商订合同必须是双方自愿的，任何一方都不得把自己的意志强加给对方，不得采取欺诈或胁迫的手段。《中华人民共和国合同法》第四章规定：“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。”第54条第二款规定：“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。” （二）当事人应具有相应的行为能力 即双方当事人应具有商订国际货物买卖合同的合法资格。一般的要求是：作为自然人，应当是成年人，不是神智丧失者，且应有固定的住所。作为法人，应当是已经依法注册成立的合法组织，有关业务应当属于其法定经营范围之内，负责交易洽商与签约者应当是法人的法定代表人或其授权人。 （三）合同的标的和内容都必须合法 合同的标的是指交易双方买卖行为的客体，也就是说，双方买卖的商品必须符合双方国家法律的规定，这个合同才是有效的。合同的内容也是如此。 （四）必须是互相的 国际货物买卖合同是双方合同，是钱货互换的交易，一方提供货物，另一方支付价金。如果一方不按规定交货，或另一方不按合同规定支付钱款，都要承担赔偿对方损失的责任。 （五）合同的形式必须符合法律规走的要求 《联合国国际货物销售合同公约》对国际货物买卖合同的形式，原则上不加以限制。无论采用书面方式还是口头方式，均不影响合同的效力。我国《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。” 三、国际货物买卖合同的形式 在我国进出口业务中，书面合同主要采用两种形式：一种是条款较完备、内容较全面的正式合同（Contract），如进口合同或购买合同以及出口合同或销售合同。这种形式适合于大多商品或成交金额较大的交易。另一种是内容较简单的确认书（confirmation），如销售确认书和购买确认书。这种格式的合同适用于金额不大、批数较多的小土特产品和轻工产品；或者已订有代理、包销等长期协议的交易。 这两种形式的合同，虽然在格式上、条款项目和内容的繁简上有所不同，但在法律上具有同等效力，对买卖双方均有约束力。 （一）合同 合同的特点在于：内容比较全面，对双方的权利、义务以及发生争议后如何处理，均有较详细的规定，大宗商品或成交金额较大的交易，多采用此种形式的合同。我国在对外贸易中使用的合同，分为销售合同（Sales Contract）和购买合同（Purchase Contract），又称出口合同（Export Contract）和进口合同（Import Contract）。这两种合同的格式和主要内容基本一致，其中包括商品的品名、品质、数量、包装、价格、装运、保险、支付、商检、索赔、仲裁、不可抗力等条款。在我国的对外贸易业务中，通常由我方填制合同正本一式两份，经双方签字后，买卖双方各自保存一份。合同有正本和副本之分，合同副本与正本同时制作，无需签字，亦无法律效力，仅供交易双方内部留作参考资料，其份数视双方需要而定。 （二）确认书 确认书属于一种简式合同，它所包括的条款比合同简单，一般只就主要的交易条件做出规定，对买卖双方的义务描述得不是很详细。这种形式的合同适用于金额不大、批数较多的商品，或者已订有代理、包销等长期协议的交易。我国在外贸业务中使用的确认书，分为销售确认书（Sales Confirmation）和购买确认书（Purchase Confirmation），这两种确认书的格式基本一致。当达成交易时，通常也由我方填制一式两份，经双方签字后，各自保存一份。它无正本与副本之分。 上述两种形式的合同，即正式的合同和确认书，虽然在格式、内容繁简、条款项目的设立和措辞上有所不同，但在法律上具有同等效力，对买卖双方均有约束力。在我国对外贸易业务中，书面合同主要采用这两种形式。在我国进出口业务中，各企业都有印有固定格式的进出口合同或成交确认书。当面成交的，即由双方共同签署；通过函电往来成交的，由我方签署后，一般将正本一式两份送交国外成交方签署后退回一份，以备存查，并作为履行合同的依据。 四、国际货物买卖合同的基本内容 （一）合同的签订 买卖双方经过交易磋商，一方发盘被另一方有效接受，交易即达成，合同亦告成立。但在实际业务中，按照一般习惯做法，买卖双方达成协议后，通常还要签订一份正式的书面合同，将各自的权利和义务用书面方式加以明确。 1. 签订书面合同的意义 （1）合同成立的证据 这对以口头协商达成的交易尤其重要。按照法律的要求，凡是合同必须提供其成立的证据，以说明合同关系的存在，且双方当事人一旦发生争议，提交仲裁或诉讼，如果是口头协议，“空口无凭”，不能提供充足证据，则很难得到法律的保护。因此，国际贸易中一般多要求签订书面合同，尽管有些国家的合同法并不否认口头合同的效力。 （2）履行合同的依据 国际货物买卖合同的履行涉及面广，环节复杂，若仅有口头协议，将会使履行合同变得十分困难。即使通过函电达成的协议，如不将分散于函电中的协议条款集中到一份文件上，也会给履行合同带来麻烦。因此，在实际业务中，双方一般都要求将各自的权利与义务用文字规定下来，作为履行合同的依据。 （3）合同生效的条件 一般情况下，合同的生效是以接受的生效为条件的，合同就成立。但有些国家的法律则规定，签订正式书面合同才是合同生效的条件。 2. 合同的内容 书面合同的内容一般由下列三部分组成： （1）约首 约首是指合同的序言部分，其中包括合同的名称、订约双方当事人的名称和地址（要求写明全称）。此外，在合同序言部分常常写明双方订合同的意愿和执行合同的保证。 （2）本文 本文是合同的主体部分，具体规定了买卖双方各自的权利和义务，一般通称为合同条款。如品名条款、品质条款、数量条称、价格条款、包装条款、装运条款、支付条款及商检、索赔、仲裁和不可抗力条款等。 （3）约尾 合同的约尾处一般列明合同的份数，使用的文字及其效力、订约的时间和地点及生效的时间。合同的订约地点往往要涉及合同准据法的问题，因此要谨慎对待。我国的出口合同的订约地点一般都写在我国。 （二）合同的变更 合同一经订立，就成为具有法律效力的文件，对双方都有约束力。我国《合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”但在实际业务中，合同签订之后，有时一方或双方当事人发现需要对合同的某些内容加以修改或补充。在此情况下，必须经过双方协商同意，才能对合同进行修改。 合同的变更是指在合同签订之后，尚未完全履行之前，双方当事人在合同的内容进行修改、增加或减少所达成的协议。 我国《涉外经济合同法》规定，合同的变更必须符合以下三个条件： （1）合同的变更必须经双方当事人协商同意； （2）变更合同的协议应当采用书面形式； （3）经国家批准成立的合同的重大变更应当经原批准机关批准。 合同的变更，不会影响当事人要求赔偿损失的权利，无论该损失是发生在合同变更之前，由于一方的违约给另一方当事人造成的损失，还是合同中对上述损失的补救办法做出约定。 （三）合同的终止 合同的终止是依照法律规定，合同双方当事人的权利和义务归于消失。 合同终止主要包括以下三种情况： （1）自然终止 自然终止是指因合同履行完毕的终止，它是最常见、最主要的合同终止形式。 （2）裁决或判决终止 裁决或判决终止是指因仲裁机构裁决或法院判决的终止，这也是一种常见的合同终止形式。 （3）协议终止 协议终止是指合同当事人双方协商一致同意的终止。 合同终止后，不影响当事人要求赔偿的权利。有些合同虽然形式上已经履行完毕，但这种履行是否完全符合约定的条件，在合同履行后一个相当长的时间内难以确定，如工程承包合同。为了保证当事人的合法权益，我们的合同法特做了此项规定。 合同约定的解决争议的条款不因合同的中止失去效力。合同约定的解决争议的条款，主要是指合同中订立的仲裁条款，也包括合同中约定的协商或调解解决争议的条款。 合同中约定的结算和清理的条款不因合同的终止而失去效力。合同中的结算和清理条款是指在合同终止后，对合同所涉及的财产进行清算所做的规定。法律上宣告合同终止，同财产的清算结算是两回事。结算和清算是合同终止后的必然结果，只有按照合同约定的原则和程序，对财产进行的结算和清算完毕后，合间在事实上才真正终止。 任务二国际货物买卖合同的交易磋商 一、交易磋商的准备工作 由于出口交易磋商前的准备工作和进口交易前的准备工作有较大区别，下面分别加以阐述。 （一）出口交易磋商前的准备工作 1. 加强市场调研，选择适当目标市场 在出口交易磋商前，要加强对国外市场的调查研究，应通过各种途径广泛了解市场供销情况、价格动态，各国有关的贸易政策、法规、措施和习惯做法，以便从中选择适当的目标市场，并合理确定市场布局。 对国外市场的调研主要包括三方面的内容，即国别调研、商品市场调研和客户调研。 （1）国别调研 国别调研主要内容包括：对交易对象国的政治、经济的总体状况的了解，如与我国外交关系如何，对象国的基本对外政策以及市场进人的难易程度，对进出口贸易有无许可证制度，关税水平如何，国内的购买能力以及外汇充裕与否等。对于外贸公司来说，应以商品市场调研和客户调研为重点。 （2）商品市场调研 商品市场调研是以具体出口商品为对象，了解哪些市场有销售这种商品的可能性；各有关市场对该种商品花色品种、规格、质量、包装装潢等的需要和习惯爱好如何；各有关市场这类商品的容量、供求关系、价格和竞争商品情况等等。在对市场充分调研的基础上，根据国家的外贸方针政策和扩大出口市场的需要和可能，适当选择和安排市场。原则上应全盘考虑，合理布局，市场既不宜过分集中，也不宜过分分散，还应不断开拓新市场。 （3）客户调研 客户是我们的交易对象，在出口业务中，我们的国外客户主要包括进口商、大百货公司 （联销商店、超级市场）、厂商和经纪商等各种类型的商人。在交易前，应对客房的资信情况进行全面调查，分类排队，选择出成交可能性最大的合适客户。 对客户的资信调查主要包括对其政治经济背景、支付能力、经营范围、经营能力、经营作风等内容的调查。调查途径可以通过国内外银行、商会、咨询公司、我驻外商务机构等渠道进行。还可以通过实际业务的接触和交往活动，通过举办交易会、展览会、技术交流会、学术讨论会等进行了解。另外，在选择客户时，既要注意巩固老客户，也要积极物色新客户，以便在广阔的国际市场上，形成一个广泛的、有基础和活力的客户网。 2. 制定出口商品经营方案 为了更有效地做好交易前的准备工作，使对外洽商交易有所依据，一般都需要事先制定进出口商品经营方案。出口商品经营方案的内容因出口商品不同而不一，大致包括以下方面： （1）货源情况。其中包括国内生产能力，可供出口的数量.以及出口商品的品质、规格和包装等情况。 （2）国外市场情况。主要指国外市场需求情况和价格变动的趋势。 （3）出口经营情况。其中包括出口成本、创汇率、盈亏率的情况，并提出经营的具体意见和安排。 （4）推销计划和措施。包括分国别或地区，按品种、数量或金额列明推销的计划进度，以及按推销计划采取的措施。如对客户的利用，贸易方式、收汇方式的运用，对佣金和折扣的掌握等。 3. 办理商标注册 国际贸易中的大多数商品都是有品牌和商标的。按照许多国家有关的法律规定，商标和品牌必须在其国依法注册，才能得到该国法律的承认和保护。 此外，出口交易前的准备工作还包括出口成本核算，对出口商品的广告宣传等。 （二）进口交易磋商前的准备工作 1. 落实进口许可证和外汇 目前，我国仍实行进出口许可证管理和外汇管制，故在进口交易磋商之前，应该事先办理一系列申报审核的手续，有些商品需要先向主管部门领取准许进口的批文之后，才能向对外经贸部门申领进口许可证。对各类外贸公司来说，进口业务分为自营进口和代理进口两种情况。在自营进口业务中，申领进口许可的手续由外贸公司自办，外汇也由自己负责解决；在代理进口业务中，申领进口许可证的手续和所使用的外汇，原则上都由委托单位负责。具体办理进口业务的部门和人员，必须认真审核落实进口许可证件和外汇来源均无问题，才能同意着手办理。 2. 审核进口订货卡片 按照现行办法，在办妥许可证件和落实了用汇来源之后，用货部门应填具进口订货卡片交给负责办理进口手续的外贸公司，作为外贸公司对外订立合同和办理有关工作的依据。进口订货卡片中，包括商品名称、规格质量、包装、数量、生产国别、估价单位和金额，要求到货时间、目的港和目的地等项内容。外贸公司办理进口业务的部门收到订货卡片后，应根据平时积累的资料和当时的市场情况，对订货长片的各项内容进行细致审核，必要时可对商品的品牌、规格和进口国别等提出修改建议，经用货部门同意后进行修改。 3. 研究制订进口商品经营方案 对于大宗进口交易应认真制订书面的进口商品经营方案，作为采购商品和安排进口业务的依据。其主要内容大致包括以下方面： （1）数量的掌握。根据国内需要的轻重缓急和国外市场的具体情况，适当安排订货数量和进度，在保证满足国内需要的情况下，争取在有利的时机成交，既要防止前松后紧，又要避免过分集中。 （2）采购市场的安排。根据国别（地区）政策和国外市场条件，合理安排进口国别（地区），在选择对我方有利的市场的同时，又要避免市场过分集中。 （3）交易对象的选择。根据国际市场的价格.并结合采购意图，拟订出价格掌握的幅度，以作为洽商交易的依据。在价格的掌握上，既要防止价格偏高造成经济损失，又要避免价格偏低而完不成采购任务。 （4）贸易方式的运用。在经营方案中，应根据采购的数量、品种、贸易习惯做法等因素，对贸易方式的采用提出原则性的意见。最常用的是单边进口方式订购。 （5）交易条件的掌握。交易条件应根据商品品种、特点、进口地区、成交对象和经营意图，在平等互利的基础上酌情确定和灵活掌握。 二、交易磋商的形式 交易磋商在形式上可分为口头和书面两种。 口头磋商主要是指在谈判桌上面对面商谈，如参加各种交易会、洽谈会以及贸易小组出访，邀请客户来华洽谈等。此外，还包括双方通过国际长途电话进行的交易磋商。口头洽谈交易有利于及时了解交易对方的态度和诚意，尤其适合于谈判内容复杂、涉及问题多的交易。 书面磋商是指通过信件、电报、电传等通信方式来洽谈交易。随着现代通信技术的发展，书面洽谈也越来越简便易行，且其费用比较低廉，故是日常业务中通常采用的做法。在实践中，上述两种形式往往是结合使用的。 三、交易磋商的内容 交易磋商的内容，涉及拟签订的买卖合同的各项条款，包括品名、品质、数量、包装、价格、装运、保险、支付以及商检、索赔、仲裁和不可抗力等。其中品名与品质、数量、包装、价格、装运和支付等6项交易条件，一般被认为是交易的主要条件，是每笔交易中必须逐条谈妥的。而其他交易条件，如商检、索赔、仲裁和不可抗力等，往往印成一张书面文件或者印在本公司合同的背面，作为“一般交易条件”，事先送对方，经过双方协商同意后，即成为今后双方进行交易的共同基础，而不需要每次都重复商洽。“一般交易条件”协议对缩短交易洽商时间，减少费用开支等均有益处，因此，在国际贸易中广泛采用。 四、交易磋商的程序 交易磋商的程序一般包括四个环节，即询盘、发盘、还盘和接受。其中发盘和接受是达成一笔交易所不可缺少的两个基本环节。 （一）询盘 1. 询盘的含义及性质 询盘（Inquiry）又叫询价，是指交易的一方为了购买或销售商品，向对方询问买卖该商品的有关交易条件。询盘可由卖方提出，也可由买方提出。 询盘属于一般性的业务联系，只起邀请对方发盘的作用，对交易双方没有法律上的约束力。 2. 询盘的形式 交易双方向对方发出询盘时，可采取口头形式，也可以采取书面形式。书面形式除包括书信、电报、电传外，还常采用询价单（Enquiry Sheet）进行询盘。 在询盘过程中应该注意以下问题： （1）询盘虽然可以向多个交易对象发出，但不应在同一时期集中对外询盘，防止暴露我销售或购买心切。 （2）询盘对任何被询盘人在法律上均无约束力，但是在交易习惯上，应该避免出现只询盘不购买或不售货的现象，容易失掉信誉。 （3）询盘虽然对双方无约束力，但如果在询盘的的基础上进行了磋商，最后达成了交易，如履行时发生了争议，原询盘内容也可以成为解决争议的依据。 （4）询盘不是每笔交易必经的程序，如交易双方彼此都了解情况，不需要向对方探寻成交条件或交易的可能性，则不必使用询盘。 （二）发盘 1. 发盘的含义及性质 发盘（Quotation）也称报盘、发价、报价，是指买卖双方的一方（发盘人，offeror）向对方（受盘人，offeree）提出各项交易条件，并愿按照这些条件与对方达成交易，订立合同的一种肯定的表示。 发盘既是商业行为，又是法律行为，在合同法中称之为要约（Condition）。一项发盘发出后，对发盘人便产生法律上的约束力，如果对方完全同意发盘内容，并按时答复，则双方合同关系成立，交易亦达成。 《联合国国际货物销售合同公约》（以下简称《公约》）对发盘的含义及性质有严格的规定。《公约》第14条第（1）款规定：“向一个或一个以上的特定的人提出订立合同的建议，如果十分确定，并且表明发盘人在得到接受时承受约束的意旨，即构成发盘。一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。”《公约》还规定，凡不完全符合上列规定的，不能视为发盘，只能起邀请对方发盘的作用。 2. 发盘的形式 在实际业务中，发盘大多是由卖方提出，但在少数情况下，也可能是由买方提出，这种由买方提出的发盘称为递盘（Bid）。 下面是一则电报发盘的实例。 兹发盘5000打运动衫规格按3月15日样品每打CIF纽约85美元标准出口包装5至 6月装运，以不可撤销信用证支付，限20日复到。 Offer 5,000 dozen sport shirts sampled march 15th USD85 Per dozen CIF New York Export standard packing May June shipment irrevocable sight L/C subject reply here 20th。 3. 发盘的构成条件 构成一项发盘一般应具备以下条件： （1）向一个或一个以上的特定的人提出。 发盘必须向特定的人提出，只有发盘中特定的人，方可作为受盘人对有关发盘表示接受而成立合同,该特定的受盘人可以是一个，也可以是一个以上的人，可以是自然人，也可以是法人，但不可以是泛指的广大公众。因此，交易一方在报纸杂志或电视广播所做的商业广告，即使内容完整，一般也不能构成有效的发盘，而只能视为邀请发盘（Invitation To Make Offers）。 （2）发盘内容必须十分确定。所谓发盘内容的确定，是指发盘的条件是完整的、明确的和终局的（Complete，Clear And Final）。 按照我国外贸实践，一项条件完整的发盘，通常应包括品名、品质、数量、包装、价格、交货和支付等主要交易条件。但是，在实际业务中，一项发盘往往不是以上述所有主要交易条件完整的形式出现。造成这种发盘的主要交易条件表面上不完整而实际上是完整的原因有三方面： ①买卖双方事先订有“一般交易条件”的协议。如在业经对方确认的“一般交易条件”中包含着某些主要交易条件，那么，发盘的内容可以简化。 ②援引来往函电先前的合同。在交易磋商中，发盘人在发盘时往往援引双方之间在过去或这一次洽商过程中来往的函电，或说明某些条件与先前达成的某一合同相同，借以省略发盘的内容。 ③买卖双方在先前业务中已形成的某些习惯做法。这些习惯做法已为交易双方所熟知，双方对此具有共同理解，故发盘人在发盘中即使不列明这些条件，也不影响主要交易条件的完整性。 值得注意的是《公约》第14条第（1）款规定，一项订立合同的建议“如果写明货物并明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定”。据此，一项仅写明货物，规定数量和价格或如何确定数量和价格的发盘，在得到接受而成立合同时，合同的其余条件按惯例或按《公约》第三部分关于货物销售的条款来决定。上述做法虽然在法律上是可行的，但在我国实际业务中则应尽量避免采用这种方法。 （3）表明受约束的意旨。一项发盘必须明示或默示地表明当受盘人作出接受时发盘人承受约束的意旨。所谓“承受约束即承担按发盘的条件与受盘人订立合同的责任。明示地表明，例如说明是“发盘”“发实盘”“递盘”“递实盘”或规定“有效至X X(日期）”等。但是否使用上述词句，并不是辨别一方当事人是否具有“得到接受时承受约束意旨”的唯一依据。“承受约束的意旨”也可以默示地表明，这就要分析对方所作出表示的整个内容，并应适当地考虑到与事实有关的一切情况，如谈判情形、当事人之间确立的任何习惯做法，惯例和当事人其后的任何行为。 （4）发盘须送达受盘人。发盘于送达受盘人时生效。发盘在未被送达受盘人之前，即使受盘人已由某一途径获悉该发盘，他仍不能接受发盘。所谓“送达（Reaches）对方”，是指将发盘内容通知对方或送交对方本人.或其营业地址或通信地址，如无营业地址，则送交对方惯常居住地。 4. 实盘和虚盘 鉴于当前各国对发盘的约束力存在较大的分歧，为了避免在这个问题上产生误解，引起不必要的纠纷，我国各进出口公司根据外贸业务的经验，把发盘分为虚盘和实盘。 （1）实盘（Firm Offer；Offer With Engagement），又称有约束力的发盘。实盘是表示发盘人有肯定订立合同的意图，受盘人一旦承诺，合同即告成立。实盘的特征有三点： 第一，发盘内容明确.发盘中无任何含糊其辞的字句。 第二，发盘内容完整，发盘中各项主要交易条件齐全。 第三，发盘无保留条件。 实盘就是法律中的“要约”，必须满足构成发盘的条件。发实盘必须要承担相应的法律责任。运用实盘进行交易磋商时应注意三点： 第一，实盘的含义不在于是否注明“实盘”字样，而在于是否具备上述必要条件。 第二，应根据確商交易的全部过程来判定实盘。 第三，实盘的内容在有效期内，发盘人不得任意撤销或修改，并要受其约束。 需注意，我国习惯认为实盘必须具备品名、品质、数量、包装、价格、交货期、支付方式等7 项内容才算交易条件完整，而《公约》规定：“实盘如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格，即为十分确定。” （2）虚盘（Non-firm offer，Offer Without Engagement），是发盘人有保留地按一定条件达成交易的一种不肯定的表示。它通常没有肯定订约的表示、交易条件不完整、附有保留条件等特征。如发盘中写有“参考价以我方最后确认为准，以获得出口许可证为准”，价格不经事先通知予以变动”（The price may be altered without prior notice）等。发虚盘的意图在于试探对方交易态度，吸引对方递盘，使自己保留对交易的最后决定权。虚盘对发盘人没有约束力，发盘人可以随时撤销或修改发盘内容。从法律角度上看，虚盘不是一项要约，而是一个邀请发盘。 5. 发盘的有效期 发盘的有效期是指可供受盘人作出接受的期限。凡是发盘都是有有效期的，有的明确作出规定，有的不作明确规定。明确规定有效期的发盘，从发盘被送达受盘人时开始生效，到规定的有效期满为止。不明确规定有效期的发盘，是指在一般合理时间内有效。 在实际业务中，明确规定发盘有效期的方法主要有两种： 第一，规定最迟接受的期限。例如：发盘限10日复到此处(offer subject reply reaching here tenth)。 第二，规定一定接受的时间。例如：发盘十天内复(offer reply in ten days)。 按《公约》规定，发盘人在电报或信件中订立的一段接受期间，从电报交发时刻或信上载明的发信日期起算。发盘人用电话、电传或其他可立即传达到对方的形式发盘，并订立一段接受期间，则从发盘到达受盘人时起算。在计算一段接受期间时，应将此间的正式假日或非营业日计算在内。但如果接受通知在接受期间的最后一天未能送达发盘人的地址，是因为正式假日或非营业日，则这段期间应顺延至下一个营业闩。 对于没有明确规定有效期的发盘，应理解为在一段合理的时间内有效。但所谓“合理时间”究竟多长，国际上并无明确规定或解释。一般来说，与买卖货物的性质密切相关，凡有关买卖货物在国际市场上市价频繁波动的，发盘有效的合理时间应理解为短一些，而对市价比较稳定的货物，合理时间可理解为较长些。为了避免买卖双方对合理时间以及“即复”“速复”“急复”的时限理解不一而引起纠纷，发盘人在发盘时最好对有效期作明确的规定。 6. 发盘的撤回与撤销 撤回是指一项发盘在尚未送达受盘人之前亦即尚未生效之前，由发盘人将其取消。撤销则是指一项发盘在已经送达受盘人之后亦即开始生效之后，由发盘人将其取消。 发盘发出后，能否撤回及撤销呢？根据《公约》第15条第（2）款的规定，“一项发盘，即使是不可撤销的，得予撤回，如果撤回通知于发盘送达受盘人之前或同时到达受盘人。”即发盘是可以撤回的，只要发盘人以更快捷的通信方式使撤回通知早于或同时与发盘到达受盘人。 至于发盘的撤销问题，各国合同法的规定有较大分歧。英国法律规定，发盘一般在被接受前的任何时候得予撤销，只有经受盘人付出某种对价要求发盘人在一定有效期内保证不撤销的发盘属于例外。美国《统一商法典》规定：凡是由商人以书面形式做成的发盘，在规定的有效期内不得撤销，未规定有效期的发盘在合理时间内不得撤销，但无论如何不超过三个月。 但是，大陆法系国家的法律认为：发盘在有效期内不得撤销。《德国民法典》明文规定：订有具体有效期的发盘，在有效期内不得撤销；未规定具体有效期的发盘，按通常情况在可望得到答复以前不得撤销。 《公约》协调和折中了各国法律的不同规定，在第16条中规定： （1）在未订立合同之前，如果撤销的通知于受盘人发出接受通知之前送达受盘人，发盘可以撤销。 （2）但在下列情况下，发盘不得撤销： ①发盘中写明了发盘的有效期或以其他方式表明发盘是不可撤销的； ②受盘人有理由信赖该发盘是不可撤销的，而且已本着对该发盘的信赖行事。 7. 发盘的失效 发盘在被接受之前并不产生法律权利，并可在一定条件下于任何时候终止。发盘在下列4种情况下失效： （1）在有效期内未被接受而过期。明确规定有效期的发盘，在有效期内如未被受盘人接受即失效；未明确规定有效期的发盘，在合理时间内未被接受亦失效。 （2）受盘人表示拒绝或还盘。只要受盘人对发盘表示拒绝或还盘，虽然规定的有效期尚未期满，发盘也告失效。 （3）发盘人对发盘依法撤回或撤销。 （4）法律的实施。 发盘还可因法律的实施而终止。例如，发盘可由于发盘人或受盘人在发盘被接受前丧失行为能力，或因特定标的物的毁灭而失效。再如在发盘人发盘后，政府宣告发盘中的商品禁止进口或禁止出口，该发盘即因进口或出口禁令的实施而终止有效。 （三）还盘 1. 还盘的含义 还盘（Counter Offer）是指受盘人不同意或不完全同意发盘人在发盘中提出的条件，为了进一步协商，对发盘人提出修改意见，还盘可以是针对价格，也可以是针对品质、数量、交货时间及地点和支付方式等交易条件。还盘的行为在买卖双方之间可以反复进行。 还盘是对发盘的拒绝，还盘一经作出，原发盘即失去效力，原发盘人亦不再受其约束。 还盘等于是受盘人向原发盘人作出的一项新的发盘。还盘作出后还盘者便由原来的受盘人变成新发盘的发盘人，而原发盘的发盘人则变成新发盘的受盘人。新受盘人有权针对还盘的内容进行考虑，决定接受、拒绝或者再还盘。 2. 还盘的形式 还盘可以用口头方式或书面方式表达出来，一般与发盘采用的方式相符。 （四）接受 1. 接受的含义及性质 所谓接受（Acceptance）是指受盘人接到对方的发盘或还盘后，同意对方提出的条件，愿意与对方达成交易，并及时以声明或行为表示出来。 接受同发盘一样，既属于商业行为，也属于法律行为，合同法中称之为承诺。接受产生的重要法律的后果是达成交易，成立合同。 2. 接受的形式 在实际业务中，接受一般都是用函电、口头等形式表示，但在某些情况下，接受也可以用行为表示出来。《公约》第18条第（2）款规定：“如果根据该项发盘或依照当事人之间确立的习惯做法或惯例，被发盘人可以做出某种行为，例如与发运货物或支付货款有关的行为，来表示同意，而无须向发盘人发出通知，则接受于该项行为做出时生效，但该项行为必须在上一款规定的期间内做出。”可见，接受可以用行为表示，但必须注意其前提条件，即发盘中规定允许如此，或双方当事人之间业已形成这样做的惯例。 现举接受电报数例如下： “你 15 日电我接受”。（Your 15th cable accepted.） “你 10 日电我靖认”。（Your 10th cable confirmed.） “你10曰电接受，信用证将由中国银行开出”。（Your 10th accepted ， L/C will be opened by china bank.） 3. 构成接受的必要条件 构成一项法律上有效的接受，概括起来有以下4项条件： （1）接受必须由受盘人作出。发盘是向特定的人作出的，因此，只有特定的人才能对发盘作出接受，而不能是第三者。由第三者作出的接受，实际上是一项新发盘.除非发盘人对该“接受”予以确认,否则合同不能成立。 （2）接受必须表示出来。接受必须由受盘人以某种方式表示出来。如果受盘人在思想上已愿意接受对方的发盘，但保持缄默或不作出任何行为，不能构成接受。 （3）接受必须在发盘有效期内送达发盘人。按照法律的一般要求，接受必须在发盘有效期内送达发盘人。在用信件或电报通知接受时，由于接受通知不能立即被送达发盘人，有一个接受何时生效的问题，即以接受通知发出时生效还是以送达时生效。对此，国际上不同法系的规定有着较大的分歧。 英美法系的法律认为，作为一般规则，接受必须送达发盘人才生效。但是，如果接受是用信件或电报作出时，法律例外地承认：当信件投邮或电报交发时，接受即生效。即使接受的函电在邮递途中延误或遗失，发盘人未能在发盘有效期内收到，也不影响合同的成立。当然，如发盘人在发盘中规定了接受答复到达的时限，受盘人必须将接受答复（包括用信件或电报作出者）在发盘规定的有效期内送达发盘人，接受才能生效。 大陆法系的法律则认为：接受必须送达发盘人才生效，即使用信件或电报作出表示者也不例外。如果表示接受的信件或电报在邮递途中延误或遗失，该项接受无从生效，合同亦不能成立。 《公约》规定：接受于表示同意发盘的通知送达发盘人时生效。如果接受通知在发盘的有效期内或在合理时间内，未曾送达发盘人，接受即为无效。但《公约》又规定：如果根据该项发盘或依照当事人之间确立的习惯做法或惯例，受盘人可以做出某种行为来表示接受，而无须向发盘人发出通知.则受盘人在发盘有效期内做出某种行为时，接受即生效。 （4）接受的内容必须与发盘的内容相一致。从原则上讲，接受的内容应该与发盘中提出的条件完全一致，才表明交易双方就有关的交易条件达成一致意见，即所谓“合意”（Meeting Of Minds），这样的接受才能达成合同。如果发盘人在答复对方的发盘时虽使用了“接受”的字眼，但同时又对发盘的内容作出了某些更改，这就构成了有条件的接受（Conditional Acceptance），属于还盘的性质，不是有效的接受。 《公约》第19条第（1）款规定：“对发盘表示接受但载有增加、限制或其他变更的答复.即为拒绝该项发盘，并构成还盘。” 但是，这是否意味着受盘人在表示接受时，不能对发盘内容作丝毫的变更呢？根据《公约》的精神，接受中所作的添加或不同条件的变更，可分为两种情况：在实质上变更发盘的条件，即实质性变更（Material Alteration）和在实质上并不变更发盘的条件，即非实质性变更（Nonmaterial Alteration）。凡对货物的价格、付款、质量和数量、交货地点和时间、赔偿责任范围和解决争端等的添加、限制或更改，均视为实质上变更发盘的条件。表示接受但含有实质性，变更则构成还盘。对于非实质性变更如：要求增加提供重量单、装箱单、商检证等单据，要求增加提供装船样品或某些单据的份数等，除非发盘人在不过分迟延的时间内表示反对其间的差异外，仍构成有效接受，而使合同得以成立.并且合同的条件以该项发盘的条件以及在接受中所载的更改为准。 4. 逾期接受 接受必须在发盘规定的有效期内送达，如发盘求规定有效期，须在合理时间内送达发盘人。如果接受晚于有效期或合理时间才送达发盘人，该项接受便成为一项逾期接受（late acceptance），或称迟到的接受。逾期接接受能力受一般无效。但是，根据《公约》规定，在下列两种情况下，仍然有效： （1）如果发盘人毫不迟延地用口头或书面形式将该项逾期接受仍然有效的意见通知受盘人。 （2）如果载有逾期接受的信件或其他书面文件表明，它在传递正常的情况下是能够及时送达发盘人的，那么这项逾期接受仍具有接受的效力，除非发盘人毫不迟延地用口头或书面方式通知受盘人，他认为发盘已经失效。 可见，逾期接受是否有效，主要取决于发盘人，所以，在接到逾期接受时，发盘人应及时通知受盘人，明确他对该逾期接受所持的态度。 5. 接受的撤回或修改 如前所述，接受于送达发盘人时生效。因此，接受作出后在未送达发盘人之前，如受盘人发现接受有误，或发生情况突变或其他特殊情况对其不利，受盘人得以撤回接受。《公约》第22条规定：“接受得予撤回，如果撤回的通知于接受原应生效之前或同时送达受盘人。”但是按照英美法的投邮生效原则，接受一经投邮立即生效，合同就此成立，故不存在接受的撤回问题。 接受得予撤回，但不得撤销。接受于送达发盘人时生效，接受生效时合同即告成立。可见，撤销一项已生效的接受，无异于撤销一项已成立的合同，而合同是不得为一方当事人擅自撤销的。 六、课后作业 一、填空题 1. 国际货物买卖合同，指营业地位于不同国家的当事人之间订立的转移 的协议。 2. 《公约》在确定其使用范围时，是以当事人的营业所处于不同国家为标准的，对当事人的 不予考虑。 3. 所谓 ，是指货物的所有权从卖方转移给买方的行为。 二、简答题 1. 简述国际货物买卖合同的含义？ 2. 简述国际货物买卖合同的形式？ 3. 简述交易磋商的主要形式？ 三、案例题 A公司在1999年委托其客户指定的船公司出口近50万美金的货物，涉及到50多万的出口退税。具体情况是，由于A公司采购时是以“盒”为单位采购的，A公司提供的报关单上也是注明“506000 BOXES”,所以工厂的增值税发票开的单位也是以“506000盒”为单位。由于船公司在重新填写报关单时却将“BOXES”漏打，只标明“6000KGS”，因此海关计算机上该产品的数量为“6000千克”，导致报关单上的内容与发票上的数量和单位不同，A公司不能正常退税。A公司要求船公司办理改单（修改报关单据），就是要在品名下注明 “506000 BOXES”，但是由于船公司的一再拖延，导致A公司无法办理退税手续。A公司不断催促船公司办理改单，考虑到手续麻烦需要较长时间，要求对方必须在3个月内将改后的单据退还给A公司，否则要其承担由于不能正常退税造成的相关经济损失。3个月后，总算了解此案。 案例思考： 通过上述案例，我们可以得到什么经验？ 学科网（北京）股份有限公司 $$