3.2担保合同（课件）《企业法律基础与实务》（电子工业出版社）

模块三 企业交易与担保 法律制度与实务 模块三 企业交易与担保 法律制度与实务 任务3 担保合同 一、担保的概念和分类 （一）担保的概念 （二）担保的分类 法律为保证特定债权人利益的实现而特别规定的以第三人的信用或者以特定的财产保障债务人履行债务、债权人实现债权的制度。 担保 人保 保证 物保 一般物 的担保 特殊物 的担保 抵押权 质押权 留置权 定金 任务3 担保合同 到期不履行债务 代为履行债务或承担相应责任 (一) 保证的概念和特征 二、保证 债权人 债务人 保证人 (二) 保证人的资格 具有代为清偿债务能力 的法人、其他组织或者 公民 能作为保证人 不得作为保证人 1、国家机关 2、学校、幼儿园、医院等以公益 为目的的事业单位、社会团体不得 为保证人。 3、企业法人的职能部门、 未经授权的分支机构 （三）保证合同、保证方式及保证责任 1、保证合同 保证合同应以书面形式订立，具体有三种做法：一是可以单独订立书面合同；二是在主合同中订立保证条款，由保证人签字、盖章；三是保证人和债权人之间就保证问题达成的信函、传真等文字材料形式。 保 一个完备的保证合同，应当包括以下内容： （1）被保证的主债权种类、数额。 （2）债务人履行债务的期限。 （3）保证的方式。 （4）保证担保的范围。 （5）保证的期间。 （6）双方认为需要约定的其他事项。 2、保证方式 保证方式是指保证人承担保证责任的方式。根据《民法典》的规定，担保方式有：一般保证和连带责任保证两种。 （1）一般保证。一般保证是指债权人和保证人约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的一种方式。 先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。 但是，有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权： 一是债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的； 二是人民法院受理破产案件，中止执行程序的； 三是保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。 （2）连带责任保证。连带责任保证是指保证人和债权人在保证合同中约定，由保证人与债务人对债务承担连带责任的保证方式。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 保证人和债权人对保证方式没有约定或者约定不明确的，保证人按照一般保证承担保证责任。 3、保证责任 （1）保证责任的范围。所谓保证责任的范围，是指保证人在主债务人不履行或不能履行债务时，向债权人承担的履行义务的限度。根据《民法典》的规定：“保证责任的范围，包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按其约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。” （2）保证责任的期间。保证责任的期间是指保证人承担保证责任的起止期间。保证期间的长短由保证人和债权人约定，也可以由法律直接规定。根据《民法典》的规定，当事人在保证合同中约定了保证期间的，依当事人的约定；没有约定或约定不明的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。 （3）保证人不承担民事责任的情形。根据《民法典》的规定，有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：①主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；②主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。   三、抵押 （一）抵押的概念 抵押是指债务人或者第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人有权依照《民法典》的规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产价款优先受偿。 （二）抵押物 1、抵押物的条件 抵押物是指抵押人用于抵押的财产，可以是动产、不动产或者其他财产权利。应当具备下列条件： （1）抵押物必须具有可转让性。凡是法律禁止流通和正处于强制执行的财产，不得作为抵押物。 （2）抵押物应是抵押人享有处分权的财产。 （3）抵押物应是可以公示的财产。 2、抵押物的范围 （1）可抵押财产：我国《民法典》规定，债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：①建筑物和其他土地附着物；②建设用地使用权；③海域使用权；④生产设备、原材料、半成品、产品；⑤正在建造的建筑物、船舶、航空器；⑥交通运输工具；⑦法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。 （2）不得抵押的财产。根据我国《民法典》规定，下列财产不得抵押： ①土地所有权；②耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；③学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利性法人的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；④所有权、使用权不明或者有争议的财产；⑤依法被查封、扣押、监管的财产；⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。 （三）抵押的成立 1、抵押合同 我国《民法典》的规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。 抵押合同应当包括以下内容：①被担保的主债权种类、数额；②债务人履行债务的期限；③抵押物的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权权属或者使用权权属；④抵押担保的范围；⑤当事人认为需要约定的其他事项。 2、抵押权的设立 （1）登记生效（不动产） 建筑物和其他土地附着物； 建设用地使用权； 以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权； 正在建造的建筑物。 【解释】不动产的抵押必须办理抵押登记，抵押权自登记之日起设立。如果当事人未办理抵押登记，只是抵押权未设立，但不影响抵押合同的生效。 （2）合同签订即生效，但登记发生对抗效力（动产） 当事人以生产设备、原材料、半成品、产品，正在建造的船舶、航空器，交通运输工具设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立。但未经登记，不得对抗善意第三人。 16 （四）抵押担保的范围 《民法典》规定，抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用；抵押合同另有约定的，按其约定。 （五）抵押权的实现 抵押权的实现，是指抵押权人行使抵押权，从实现的抵押物价值中优先受偿的法律现象。 抵押权的实现方式有三种：折价、拍卖和变卖。 抵押权实现的顺序： 我国《民法典》规定，同一财产向两个以上债权抵押的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按以下规定清偿： （1）抵押权已经登记的，按照登记的时间先后确定清偿顺序； （2）抵押权已登记的先于未登记的受偿； （3）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。 （六）最高额抵押 最高额抵押是指抵押人与抵押权人协议，在最高债权额限度内，以抵押物对一定期间内连续发生的债权作担保。最高额抵押的主合同债权不得转让，适用的主合同主要有两种情况：一是借款合同；二是一定期间内就某项商品连续发生交易而签订的合同。 四、质押 质押是指债务人或者第三人将其财产移交债权人占有，以该财产作为债权的担保；债务人不履行债务时，债权人有权以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受债的行为。 （一）质押的概念 （二）质押的种类 1、动产质押 2、权利质押 1、动产质押 动产质押是指债务人或第三人将其动产移交债权人作为债权的担保，在债务人不履行债务时，债权人可以依法以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿的行为。 （1）质权人的权利。动产质权人的权利有： ①收取孳息权。 ②占有质物权。 ③优先受偿权。 （2）质权人的义务。动产质权人的义务有： ①妥善保管质物的义务。 ②返还质物的义务。 2、权利质押 权利质押是指债务人或者第三人以所有权以外的权利为质权而设定的债的担保方式。 根据《民法典》规定，下列权利可以质押： （1）汇票、支票、本票。 （2）债券、存款单。 （3）仓单、提单。 （4）可以转让的基金份额、股权。 （5）可以转让的注册商标专用权、专利权、著作权等知识产权中的财产权。 （6）现有的以及将有的应收账款。 （7）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。 1、债权人是按照合同合法占有债务人的动产 2、债权人留置的财产与债务人的债务有牵连关系必须是基于同一合同关系而发生的。 3、债务人的债务须至清偿期 （一）成立条件 有哪些合同呢？ （二）留置权的实现 实现方式：折价或者拍卖、变卖 债权人与债务人可以在合同中约定不少于两个月的合理期限，没有约定的，应确定两个月以上的期限通知债务人履行。 五、留置 六、定金 概念：指合同当事人约定一方在合同订立后履行前，为了担保债权人债权的实现而给付对方一定数量金钱的一种担保方式。 内容：定金应当以书面形式约定；当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限；定金合同从实际交付之日起生效。定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的20%。如果超过的，则超过部分无效。 定金制裁违约方的作用：给付定金一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方只能选择适用违约金“或者”定金条款，二者不能并用。 模块三 企业交易与担保 法律制度与实务 任务4 变更、转让合同 一、合同的变更 （一）合同变更的条件： （1）原已存在着有效的合同关系。 （2）合同内容发生变化。如标的物数量、质量、价格或酬金及履行期限的变更。 （3）合同的变更须经当事人协商一致。 （二）合同变更的效力： 如果合同的变更约定不明确的，应推定为未变更； 法律、行政法规规定应当办理批准、登记手续的，应当在办理批准或登记手续后才能变更。 任务4 变更、转让合同 二、合同的转让 （一）债权转让 须通知债务人，不需要债务人的同意 （二）债务转让 须债权人同意才能转让，否则转让对债权人无效 想一想：为什么债权的转让不需要债务人同意，债务的转让却需要债权人同意？ （三）合同债权债务的概括转移 合同承受 企业的合并 合同权利义务 全部或者部分 地转移于第三 人 原企业的债权 债务转移于合 并后的新企业 Thanks！ 谢谢观看！ $$