第十一章 商检、索赔、仲裁和不可抗力（课件）《国际贸易理论与实务》（高教版）同步教学

第十一章 商检、索赔、仲裁和不可抗力 第一节 商品检验 一、卖方检验权 1 买卖双方在交接货物过程中的三个环节： （1）交付 （2）检验或查看 （3）接受或拒收 2 买方对卖方所交付的货物，通过一定的检验程序后，可以行使一定的接受或拒收的权利。如果未经检验就接受了货物，即使事后发现货物有问题，也不能再行使拒收的权利。 3 《公约》对买方的检验权的规定： 卖方应按照本公约的规定，对风险移转到买方时所存在的任何不符合同情形负有责任，即使这种不符合同情形在该时间方始明显。 二、 检验的时间和地点 关于检验的时间和地点的规定的三种做法： 1、在出口国检验 （1）在产地检验 （2）装运前或装运时在装运港或装运地检验，即以离岸质量重量为准。 1、在进口国检验 （1）在目的港或目的地卸货后检验，也就是以到岸质量重量为准。 （2）在买方营业处所或最终用户所在地检验。 三、在出口国检验、在进口国复验（在国际贸易中最为常用） 检验证书作为卖方要求买方支付货款或要求银行支付、承兑或议付时递交的单据之一 三 、 检验检疫机构 1、国外的检验机构 国际上比较著名的检验机构： （1）官方机构 美国粮谷检验署（FGES） 美国食品药物管理局（FDA） 法国国家实验室检测中心等 （2）民间、社团检验机构 瑞士日内瓦通用鉴定公司（SGS） 美国保险人实验室（UL） 日本海事鉴定协会NKKK 英国劳合氏公证行Lloy’s Surveyor 香港天祥公证化验行等 2、我国的检验检疫机构及其基本任务 （1）我国目前的官方检验检疫机构名称： 国家质量监督检验检疫总局AQSIQ （2）我国出入境检验检疫机构的基本任务： 实施法定检验 办理鉴定业务 对进出口商品的检验工作实施监督管理 四、 检验证书 1、检验证书的作用 2、我国检验检疫机构签发的检验证书的主要种类： 详见教材 五、 买卖合同中的检验条款 说明： 买卖合同中的货物检验条款应包括的主要内容： 有关检验权的规定；检验或复验的时间或地点；检验机构；检验项目和检验证书；检验标准和检验方法等。 第二节 索赔 一、 违约责任 根据各国法律和国际条约的规定，不同性质的违约行为，其承担的责任是不同的： 《公约》 A 根本违反合同：既可要求损害赔偿，又可要求解除合同。 B 非根本违反合同：只能要求损害赔偿，不能宣告合同无效。 我国《合同法》 当事人一方延迟履行合同义务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的，对方当事人可以解除合同；当事人一方延迟履行主要债务，经催告后在合同期间内仍未履行的，对方当事人可以解除合同。 二、 索赔与理赔 1、索赔与理赔的定义 索赔：是指买卖合同的一方当事人因另一方当事人违约致使其遭受损失而向另一方当事人提出要求损害赔偿的行为。 理赔：是一方对于对方提出的索赔进行处理。索赔与理赔是一个问题的两个方面。 2、索赔与理赔中的要点 索赔依据 A 法律依据：买卖合同和适用的法律规定。 B 事实依据：违约的事实，情节及其书面证明。 索赔期限 是指受损害的一方有权向违约方提出索赔的期限。按照法律和国际惯例，受损害的一方只能在一定的索赔期限内提出索赔，否则即丧失索赔权。 索赔金额 （1）如果合同规定有约定的损害赔偿的金额或计算方法：通常应按约定的金额或根据计算方法计算出的赔偿金额提出索赔； （2）如果合同未作具体规定，确定损害赔偿金额的基本原则为： A 赔偿金额应与因违约而遭受的包括利润在内的损失额相等； B 赔偿金额应以违约方在订立合同时可预料到的合理损失为限； C 由于受损害的一方未采取合理措施使有可能减轻而未减轻的损失，应在赔偿金额中扣除。 三、 买卖合同中的索赔条款 1、异议与索赔条款 2、罚金条款（违约金条款） 我国法律规定： 当事人可以在合同中约定，一方违约时，向对方支付违约金；也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。但约定的违约金低于或过分高于违反合同所造成的损失，当事人可以请求法院或仲裁机构予以增加或适当减少。 第三节 不可抗力 不可抗力条款是指合同中订明如当事人一方因不可抗力不能履行合同的全部或部分义务的，免除其全部或部分的责任。另一方当事人不得对此要求损害赔偿。因此，不可抗力条款是一种免责条款。 一、 不可抗力条款的认定和处理 1、不可抗力的认定 不可抗力是指非当事人所能控制，而且没有理由预期他在订立合同时所能考虑到或能避免或克服它或它的后果而使其不履行合同义务的障碍。 引起不可抗力的两类原因： 自然原因 社会原因 说明：不能错误地认为所有的自然原因和社会原因引 起的事件都属于不可抗力。 2、不可抗力的处理 按有关法律和惯例的处理方式： 如果发生不可抗力，致使合同不能得到全部或部分履行，有关当事人可根据不可抗力的影响，解除合同或变更合同而免除其相应的责任，即对有关当事人因不可抗力不能全部或部分履行合同而给另一方当事人造成的损害免负赔偿责任。 变更合同的含义： 是指对原订合同的条件或内容适当地变更，包括替代履行，减少履行或延迟履行。 二、 不可抗力的通知和证明 说明： 1、不可抗力发生后，不能按合同履约的一方当事人要取得免责的权利，必须及时通知另一方，并提供必要的证明文件，而且在通知中应提出处理的意见。 2、在实践中，为防止争议，通常在不可抗力条款中明确规定具体的通知期限。 3、一方接到对方关于不可抗力的通知或证明文件后，无论同意与否都应及时答复，否则，按有些国家的法律，将被视作默认。 三、 买卖合同中的不可抗力条款 1、买卖合同中不可抗力条款应规定的主要内容： 不可抗力的范围；对不可抗力的处理原则和方法；不可抗力发生后通知对方的期限和方法，以及出具证明文件的机构等。 2、我国进出口合同中不可抗力条款的三种规定方法： 概括式 列举式 综合式 第三节 仲裁 解决对外贸易争议的方式： 1、和解 2、第三者调解 3、仲裁 4、司法诉讼 仲裁的定义 是指买卖双方达成协议，自愿将有关争议交给双方所同意的仲裁机构裁决，而这个裁决是终局的，对双方都有约束力，双方必须遵照执行。 一、 仲裁的形式和机构 1、仲裁的形式 （ 1）临时仲裁： （2）机构仲裁： 常设仲裁机构是指根据异国的法律或者有关规定设立的，有固定名称、地址、仲裁员设置和具备仲裁规则的仲裁机构。 说明：国际商事仲裁绝大部分采用机构仲裁。 2、仲裁机构 （1）国际性的常设仲裁机构 瑞典斯德哥尔摩仲裁院 瑞士苏黎士商会仲裁院 英国伦敦国际仲裁院 美国仲裁协会 国际商会仲裁院等 （2）我国常设的涉外商事仲裁机构： 中国国际经济贸易仲裁委员会 地方仲裁委员会 二、 仲裁协议 1、仲裁协议的定义 没有仲裁协议，一方申请仲裁的，仲裁机构不予受理。 2、仲裁协议的作用 （1）表明双方当事人在发生争议时自愿提交仲裁。仲裁 协议约束双方当事人在和解不成时，只能以仲裁方式解决争议，不得向法院起诉； （2）使仲裁机构取得对争议案件的管辖权； （3)可排除法院对于争议案件的管辖权。 3、仲裁协议的形式 仲裁协议必须是书面的，它有两种形式： (1)合同中的仲裁条款； (2)以其他方式达成的提交仲裁协议。 以上两种形式具有同等的法律效力。 三 、 仲裁程序 1 、仲裁申请 2、仲裁庭的组成 3、仲裁审理 4、仲裁裁决 四 、 仲裁裁决的承认和执行 1、仲裁裁决的承认和执行的含义 (1)仲裁裁决的承认：是指法院根据当事人的申请，依法确认仲裁裁决具有可予执行的法律效力。 (2)仲裁裁决的执行：是指当事人自动履行裁决事项，或法院根据一方当事人的申请依法强制另一方当事人执行裁决事项。 2、《承认和执行外国仲裁裁决公约》（《纽约公约》） 我国于1987年加入，并作两项保留： （1）互惠保留 （2）商事保留 五、 买卖合同中的仲裁条款 买卖合同中的仲裁条款应包括的主要内容： 提交仲裁的事项，即提请仲裁的争议范围、仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力等内容。 $$