4.4.2 合同的履行和担保（教案）高教版（第四版）

课程类型 理论基础课 学时分配 2课时 方法手段 启发法、案例法 使用教具 多媒体课件、一体机的运用 章节名称 第四节 合同的履行和担保 教学目的要求 1、了解合同的担保及具体担保方式的运用 教学重点难点 1、合同担保的方式2、抵押。3、质押。4、留置。 5、定金。6、保证 教学过程 第4节 合同的履行和担保（二） 六、合同担保 （一）担保的概念和性质 　　1. 担保是指依照法律规定，或由当事人双方经过协商一致而约定的，为保障合同债权实现的法律措施。 　　2. 担保物权的担保范围 担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。 　　3. 根据《物权法》和《担保法》的规定，担保的方式包括保证、抵押、质押、留置和定金五种方式。　　 　　抵押、质押和留置统称物保。 　　抵押不转移对抵押物的占有，而质押转移对质物的占有。 　　质押包括动产质押和权利质押。 　　抵押与质押是双方约定的担保物权，而留置是法定的担保物权。 （二）担保合同的性质 　　1. 担保合同的从属性 担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。　 　　2. 担保合同的预防性 是指债权人为防止债务人将来违约而采取的一种预防措施。例如某企业要从银行贷款，银行则要求企业用企业的财产来抵押；假如企业将来不按时还款的话，银行就可以依法变卖财产获得清偿。　 　（三）保证 　　1. 保证的概念和形式 　　　保证是指第三人为债务人的债务履行作担保，由保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同应当采用书面形式，口头形式的保证合同无效。具体的书面形式有独立的保证合同书、附在主合同的书面条款和保证人的签名。　　 2. 保证人 根据《担保法》的规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民，可以作保证人。 　　（1）国家机关，在经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，国家机关可以作保证人。 （2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体。 　　（3）企业法人的分支机构、职能部门，不得作保证人，但企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。　　 3. 保证方式和保证期间 　（1）保证方式 保证的方式有一般保证和连带责任保证两种。 当事人在保证合同中约定，在债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。即在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。此为一般保证人享有的先诉抗辩权。根据保证人承担责任方式的不同，可以将保证分为一般保证和连带责任保证。这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，连带责任保证的保证人则不享有。 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 【例如】甲企业向某银行申请贷款，请求并得到乙企业为其提供一般保证，借款到期后甲企业未还银行借款，银行应当首先要求甲企业还款，如果甲企业拒绝还款，银行对甲企业提起了诉讼并就甲企业的财产强制执行后仍不能清偿的，乙企业才承担保证责任；如果乙企业为甲提供的是连带保证责任，借款到期后银行既可以要求甲企业还款，也可以直接要求乙企业承担保证责任。 注意：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。 但有下列情形之一的，保证人不得行使先诉抗辩权： 　　①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的，如债务人下落不明，移居境外，且无财产可供执行。 　　②人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的。 　　③保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。　 　　一般保证的保证人在主债权履行期间届满后，向债权人提供了债务人可供执行财产的真实情况的，债权人放弃或怠于行使权利致使该财产不能被执行，保证人可以请求法院在其提供可供执行财产的实际价值范围内免除保证责任。 　　【举例】甲欠乙1000万元，由丙提供的一般保证，当债务到期时,丙向乙通提供甲价值600万的财产的情况，但是乙怠于行使权利,于是甲在09年3月10日将该财产出售，乙在09年12月31日请求法院执行债务人甲的财产，但是此时已经不能执行该600万的财产;此时债权人乙要求一般保证人丙承担责任时，也免除600万 （3）单独保证与共同保证 　　单独保证是指只有一个保证人担保同一债权的保证。 　　共同保证是指数个保证人担保同一债权的